二是行政处罚，相当于暂扣许可证、执照。

[5]参见汪荣宝：《汪荣宝日记》，文海出版社1991年版，第924页以下。民国初年的行政诉讼制度更是推动了行政法学的知识视野，促进了行政法学的中国化。

在欧陆诸国采用行政法者，其行政、司法两部之间每有葛藤，其结果乃至司法不能独立，致宪法失其作用。行政法的研究对象是实定的国家现行法则，行政学则不问现行法是否存在、如何规定，而仅在论究什么适合于国家及社会的利益。如何汲取中国行政法学诞生时期的经验，顺应社会的变迁、民主需求和世界潮流，有效地革新当代中国行政法学，仍是我辈无可推卸的责任。[39] 2.行政法的功能何在？ 在崇尚英美法的学者看来，行政法是维护特权的工具。前者为法律问题，属于法学范围。

中国行政法学的第一次论争发生于清末民初，系因行政诉讼制度而产生，围绕着是采取大陆法系的二元制还是英美法系的一元制而展开，波及行政法的诸多本质问题。[49] 在1913年宪法起草委员会起草天坛宪草的会议上，伍朝枢反对设置平政院，提出了三点理由：第一，保护人民的自由。所谓自由裁量，并非任意处分之谓，而为因时制宜之意，是在法规的范围内寻求符合公益的决定。

[44]章士钊则认为，英美学者攻击行政法，系攻击其权利说。在各部分中不仅有以往各具体部门的各论，更对各类型的各论展开了总论性研究，在行政法总论与具体各论之间形成了中观层次。世论谓英无行政法者，本是瞽说，惟彼中无行政裁判耳。（7）杨成炬：《汉语行政法学核心词汇的流变——外国法移植与本土化的个案分析》，何勤华主编：《外国法与比较法研究》（第1卷），商务印书馆2006年版，第416-453页。

行政官厅有单纯的违法处分（即处分违背行政的法规而不问人民权利有毁损与否），对此所提起诉讼的目的在决定处分的适法与否，故不必像处理人民间权利关系的民事诉讼那样，原被告必须为有人格者。[11]参见孙兵：《汉语行政法语词的由来及其语义之演变》，《现代法学》2010年第1期，第188页。

参见注②，叶必丰文，第5页。1920年，钟赓言在朝阳大学法律科的行政法总论讲义印刷刊行。上述研究为本文提供了研究的线索和基础，展示了新中国之前的行政法学宏观图景和某些片段，但在史实的准确性、过程的完整性、评价的客观性等方面尚有一定不足，对中国行政法学产生史缺乏立体式的准确把握。他接着阐明了应设平政院的三点理由，颇具代表性：[51] （一）分权上之必要。

《行政法总论》，杨开甲译，民智书局1933年版，第141-144页。故而，要谈行政法，只有从清末幵始。国家人民之交涉必生命令服从之关系，私人对等之交涉必生权利义务之关系。在消极界限上，一方面，命令不得与法律相抵触，钟赓言沿袭我国早期对美浓部达吉著作的译法称为法律之最强力（亦即法律优位原则），另一方面，宪法上特别保留给立法权的事项不得以命令规定，这在美浓部达吉的理论中称为法律之留保，但钟赓言称为立法权之留保。

故有行政法上、刑法上之责任。[45] 进而，对于行政诉讼的构造，汪叔贤认为，行政诉讼的当事人是国家与人民之间的关系，被告是行政官厅，而非官厅的某种官吏。

[35] 直到民初的这一场论争，行政法的界定才真正成为问题。法既毅然行之于前，无所妨害，吾今仿之于后，庸何伤乎?[48]而章士钊又批驳道，夫所贵乎国民程度者，乃在民力自动之时，而非在民权被控之际，乃为人民参政而言，非为国家执法而语也。

而在主张大陆法系的学者看来，行政法的功能恰恰在于更为有效地约束行政权。钟赓言的《行政法各论》讲义分为两册。林万里等人认为，在英国也有海法法院、军事法院、商事法院等，故而不可谓平权法制国家。[4]参见《宣示预备立宪先行厘定官制谕》，故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（上册），中华书局1979年版，第43页。（二）钟赓言的行政法总论讲义 成立于民国元年的朝阳大学，享有北朝阳，南东吴、法学楷模、无朝（阳）不成（法）院的盛誉。顾英行之而不觉其弊者，盖英之立国僻处三岛，不亟外竞，又民德纯美，颇尚自治，习惯法力之强，竟为成文宪法国所不及。

以行政权之作用与司法权之作用相同，均须受法之规律者，盖在立宪制度之传播，法治国之思想发达之后矣。[40]参见章士钊：《驳〈神州日报〉论保障人民自由权不宜效英国制废行政裁判所》，《章士钊全集》第2卷，第196-197页。

白作霖将日本浮田和民翻译的美国古德诺（F. J. Goodnow,当时译作葛德奈）《比较行政法》转译为中文，也在译书汇编社出版。若而国者，官吏、齐民之间有一鸿沟，官吏所享之特权非齐民所能有，而齐民原有宪法上之权利一与官吏之特权遇，而即动摇，识者称为特权法制之国。

1898年的戊戌变法虽然提出了立宪法的口号，但未能付诸行动，也未有立宪主义的观念，对行政法的认识更是懵懵懂懂。在论争中，对于英美有没有行政法的问题，产生了截然对立的观点。

同时出现的还有行政裁判法的概念。并将行政法分为实体行政法和形体行政法，形体行政法专论国家行政的制度及其组织各种机关的方法，又分为社会行政法和政治行政法。坂崎斌编：《译书汇编》影印本，台湾学生书局1966年版，第29-30页（该影印本仅有第1、2、7、8期）。[21]梁启超：《清议报一百册祝辞并论报馆之责任及本馆之经历》（1901年），《饮冰室合集1?文集之六》，中华书局1989年版，第53页。

由是观之，行政法之为名，以入英美、大陆两派学者之论潮，其意义专限于行政裁判一点。行政法学以依法律行政为基本原理，明确地将行政法置于法治国和立宪主义之下，力图让行政权服从于议会法律的统治，才最终完成了自身近代法属性的合理定位。

这成为中国行政法学起源时的一大特色。例如，在行政处分的界限上，行政处分除了不得与法规抵触外，在侵害人民自由、剥夺其权利、增加其义务时还应当具有法规的授权。

[52]该法共12条，规定该管行政官署，因维持公共之安宁秩序，保障人民之自由幸福，及执行法令或本于法令之处分，认为必要时，得行间接或直接强制处分（第1条）。行政管辖事务性质复杂……如以此等事件概付诸普通裁判，则裁判官既无各项专门知识，必不能审慎周详处理尽善也。

原文作者被写成何亚心，但据甲寅杂志主编章士钊的《论平政院——答储君亚心》（1914年8月10日）（《甲寅杂志存稿》（下），商务印书馆1928年第5版，第21-27页）的表述，应更正为储亚心。（一）中国行政法学产生前的行政法制 行政法学是一门应用法学，非实践不可成。本来以日本行政法学为主导的局面，由此大为改变，不仅输入了英美法系的法治观念，还出现了认真的批评者。章士钊则反对设立行政审判院。

（11）梁光华、张红：《夏同龢〈行政法〉简论》，《贵州文史丛刊》2012年第2期，第114-120页。[4]由此，中国的法制才开始步入近代化的轨道。

官吏以行政处分毁损人民权利，应当以普通裁判所作为救济手段，而不应诉诸特别裁判所。我国自汉以来，诸种法典中，虽偏重刑法，而关于行政作用之规定者，固已不少。

（8）何海波：《中国行政法学的外国法渊源》，《比较法研究》2007年第6期，第42-44页。第一部警察行政：甲编警察泛论、乙编警察各论。

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